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哲学花园致谢
作者：斯卡利亚、江惠苓等译：安东尼·斯卡利亚（Antonin Scalia，1936-2016），美国法学家，前美国最高法院大法官，1986年由里根总统任命，美国法学家，美国保守派阵营的中坚力量。联邦最高法院，也是美国最高法院任职时间最长、级别最高的法官。他此前曾在美国哥伦比亚特区上诉法院任职，并在弗吉尼亚大学和芝加哥大学任教。毕业于乔治城大学，并获得哈佛大学法学硕士学位。 2016年2月13日去世。本文摘自Antonin Scalia 《联邦法院如何解释法律》（蒋慧玲、黄斌译），中国法制出版社2017年版，第51-65页。
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解释宪法
我不敢说我已经研究了所有字面解释的问题。我在这里只想具体讨论一下宪法解释这个独特的问题。这个问题比较独特，不是因为应用了专门的解释方法，而是因为解释方法适用于不寻常的法律文本。马歇尔大法官在麦卡洛克诉马里兰州案中完美地表达了这一观点：
如果一部宪法试图详细列举它所涵盖的一切以及实现这一切的措施，那么它就会像一部法典一样微不足道，而且可能无法为公众所理解。因此，它的性质决定了只需要制定伟大的原则和制定重要的目标，而构成这些目标的不重要的组成部分可以从目标本身的性质中推断出来。
在字面解释中，上下文就是一切。宪法的上下文告诉我们不要按字面意思解释这些术语，而应广义而不是狭义地解释这些术语。当然，它不包括那些术语不能承载的解释。
例如，第一修正案禁止限制“言论或新闻自由”。本声明并未列举所有言论自由。例如，信件既不是演讲，也不是出版物。但它们肯定不能受到审查。在这部宪法文本中，言论自由表现为言论自由和出版自由，这是言论自由的两种最常见的表现形式。这不是严格的解释，但却是合理的解释。
奇怪的是，大多数坚持认为立法者的意图决定法律含义的人拒绝将制宪者的意图作为宪法解释的标准。我对两者都说不。随着案件的进展，我将考虑一些出席制宪会议的人的论点（例如汉密尔顿和麦迪逊，《联邦党人文集》）。然而，我这样做并不是因为他们是制宪者，因此他们的意图有权成为法律，而是因为他们的声明，就像当时其他学者的声明一样，表明了宪法文本最初是如何理解的。因此，我同样重视杰伊在《联邦党人文集》 中的论点和杰斐逊的论点，尽管他们都不是制宪者。我在宪法中寻找的就是我在法律中寻找的，文本的原始含义，而不是起草者的原始意图。
然而，宪法解释的分界点不是制宪者的意图和客观意义，而是原义（无论是否源自制宪者的意图）和现义。宪法解释的主流学派主张，有一部活的宪法可以适应不断变化的社会的需要。而且，适应社会需求的具体内容是法官决定的，并“发现”了变化后的法律。这听起来很熟悉，不是吗？是的，这确实是普通法的回归，它比旧的普通法还要强大无限，因为现在它甚至胜过民主立法机关制定的法律。回想一下我之前引用的充满激情的立法者兰德尔在7 月4 日的演讲：“法官通过从先例中提取不存在的内容来制定法律。他扩展了先例，否则这将是先例的扩展。通过这种包容性原则，最终建立起一个完整的法律体系，无需权威或立法者的干预。”将这句话中的“立法者”替换为“人民”，是对现代美国法院如何对待宪法的完美描述。
如果你走进宪法课，或者学习宪法案例书，或者阅读宪法案例卷宗摘要，你会发现他们很少讨论宪法条款的具体用词，也很少讨论该条款最初是如何理解的，或者甚至它最初是如何理解的。不管宪法制定者的初衷如何。相反，我们会先分析最高法院的判例，然后根据这些判例所表达的逻辑来分析新的问题，而不考虑这种逻辑扩展后会在多大程度上使我们远离原文和观点。但更糟糕的是，如果这种逻辑无法产生最高法院目前对当前案件所期望的结果，那么，就像优秀的普通法法官一样，最高法院将确定其先例，并对其进行限定，或者在必要时推翻先例的目的就是赋予宪法应有的意义。
举一个争议较小的例子：宪法赋予人们死亡的权利吗？如果是这样，那么他们确实这样做了。亲生父母是否有权从养父母手中接回自己的孩子？同样的，该有的就会有。如果这样做有任何好处，那么就应该这样做。不要介意我们试图解释的文本。如果没有其他办法，我们可以通过解释正当程序条款来潜入这些新权利，正如我所说，该条款本身不能包含这些新权利。而且，宪法昨天的含义不一定是今天的含义。正如我们围绕第八修正案（残酷和不寻常的惩罚条款）法律原则的司法意见所指出的那样，宪法含义的变化反映了“标志着社会成熟和进步的尊严标准的变化。 ”。
这显然是一种普通法的制定法律的方式，而不是一种解释民主通过的法律文本的方式。我之前提到过英国著名的法律解释著作《德沃里斯论制定法》（《Dwarris on Statutes》）。德沃里斯的法律格言第四条如下：“议会颁布的法规不能因时间而改变。但普通法可以，因为它基于这样的原则：当法律的理由消失时，法律它本身就不复存在了。”这仍然是法律解释中正式规定的规则（尽管有时在很大程度上被避免）：法规不能更改。卡拉布雷西法官和埃斯克里奇教授提出的“动态法律解释”主张因此被认为是一个开创性的主张。尽管宪法是民主的产物，但我们在形式上却像普通法一样对待它。那么这样做的正当理由是什么？
更自然的假设是，文本没有改变，这条规则可以牢固地适用于宪法。如果法院由于民主程序的限制而无法修改法规，因为这种修改是由立法部门做出的，那么法院就不应该修改宪法，特别是当它们的修改难以补救时。当然，不能说宪法本身就自然意味着变化。相反，它的全部目的是阻止变革，以一种后代无法剥夺的方式植入一项权利。一个已经过了《权利法案》的社会应该想知道，“改变礼仪标准”是否总是“标志着进步”，以及社会是否总是变得“更加成熟”而不是更加颓废。无论是宪法文本还是制宪者的意图（无论你选择哪一个），都不可能得出这样的结论：宪法的存在只是为了将改变权利的权力从立法机关转移到法院。
“活宪法”的灵活性和任意性
宪政发展理论的基础是实用主义。该理论主张宪法必须具有“灵活性”，以适应社会发展的需要。如果不能及时修改和改变宪法，宪法就可能被毁。如果它的倡导者给我们带来的大部分“发展”都是为了消除对民主政府的限制，那么这在某种程度上是有说服力的。但事实恰恰相反。特别是在过去的35年里，“不断演变”的宪法对行政、司法和立法活动施加了许多新的限制。这里我只提一些过去可以实现、但现在很难实现的改革：
在国家刑事审判中使用通过非法搜查获得的定罪证据；
允许在公立学校毕业典礼上向上帝祈祷；
按照美国参议院的方式，即在不给予所有选民平等代表人数的基础上，选举州立法机关两院之一；
一旦收到欺诈证据，则终止福利；如果证据在听证会后被合理拒绝，则恢复福利；
对投票施加财产限制；
禁止匿名竞选出版物；
禁止色情文学；
宪政发展理论家的未来计划也基本一致：对民主政府创造新的约束，而不是消除旧的约束。政府行动的灵活性不是更多，而是更少。就像现在的情况一样，州和联邦政府可以适用或废除死刑，允许或禁止自杀，所有这些都是为了响应社会发展。然而，如果死刑被认为违反第八修正案，而自杀受到第十四修正案的保护，那么宪法的灵活性就会消失。不，问题的本质是，一般来说，宪政发展主义者并不寻求促进社会发展，而是阻碍社会发展。
我必须承认，宪法推动社会前进的过程中仍然存在一些例外。但这些例外并没有像宪政发展主义者所认为的那样带来更大的个人自由。 （宪政发展主义者认为这是更大的利益，原因我无法完全理解。所有政府都代表着个人自由与社会秩序之间的平衡，而现实是并非每个政府都支持更多的个人自由。所有主张都必然是好的。）但是无论如何，历史记录驳斥了宪法的制定总是会带来个人权利的说法。最明显的反驳是，现代联邦最高法院对财产的宪法保护有限。例如，禁止政府限制合同义务的规则已被打破。我确信“我们人民”会同意这一发展，因为我们不像制宪者那样重视财产权。因此，我们不像制宪者那样认真对待携带武器的权利（他们认为自卫权是绝对基本的）。如果第二修正案被认为只保障州国民警卫队，那么很少有人会感到失望。但这只是表明，当（制宪者）担心（在他们看来，这是错误的）下一代可能会剥夺他们认为必不可少的自由，并希望保护《权利法案》中的这些自由时，他们的担忧是有道理的。我们可能确实想限制财产权并取消携带武器的权利，但我们不要假装这不会限制权利。
也许财产权已经变得太被忽视而无法激发热情，而携带武器的权利太危险了。再举个例子：几年前，最高法院审理了一起儿童性虐待案件。法庭在审判期间发现，孩子太害怕了，无法在（被指控的）施虐者在场的情况下提供证据。州法律允许她在只有检察官和辩护律师在场的情况下作证，而被告、法官和陪审团则通过闭路电视进行听证。这是一个足够合理的程序，最高法院认为其符合宪法。我写了反对意见，因为第六修正案规定：“在所有刑事指控中，被告有权……与反对他的证人对峙。”即使在今天，对抗的含义仍然很明确。这意味着面对面，而不是在单独的房间里。该条款的主要目的之一也很明确：向证人施加小女孩难以承受的压力。面对面地指责任何人是很困难的，尤其是如果他们在撒谎的话。自1791年该规定通过以来，外部环境并没有发生根本性的变化。性虐待当时就存在，现在仍然存在。儿童比成人更容易受到惊吓，现在仍然如此；法院有办法让被告远离证人的视线，就像现在一样（很容易设置屏幕，以便被告可以看到证人，但证人看不到被告）。然而，第六修正案赋予所有刑事被告与证人对峙的权利，因为这被认为是一种重要的保护。我认为，唯一发生变化的重要事情是社会对所谓精神伤害的看法（这就是我们被告知儿童证人在这种情况下遭受的痛苦）以及社会在两种极端程序之间的利益平衡（一种程序确保100对所有虐待儿童者定罪，而另一个则确保那些被错误指控虐待儿童的人100% 无罪）。我毫不怀疑整个社会对最高法院的判决感到满意。但我们不应该认为该判决没有消除先前存在的自由。
政制发展缺乏指导原则
我认为美国人民可能接受宪法对公民自由的限制，但这并不意味着宪法发展理论家在决定宪法如何发展时遵循美国人民的意愿。他们并没有那么严格地遵循它。甚至，作为一个群体，他们根本没有跟随。也许宪政发展理论最显着的缺陷，除了违背宪政发展的本质之外，就是无法就指导原则达成一致，也根本没有达成一致的机会。 Panta rei（一切都会改变）并不是一个非常有效的宪法解释原则。法官要思考的是，事情发生在什么时候，朝什么方向发展？多数人的意志是否与报纸、广播节目、民意调查和公民社会的闲聊截然不同，这是休谟、约翰·罗尔斯、约翰·斯图尔特·密尔或亚里士多德哲学的问题。除了宪法是否静态的问题之外，发展主义者可以分裂成不同的阵营，对真、善、美的不同理解也是如此。我认为这是不可避免的，这意味着发展论是一种完全不切实际的宪法理论。
提醒一下，我认为原旨主义者并不总是能在这一点上达成一致。关于原意，甚至原意如何应用，总是存在许多不一致的地方，但原旨主义者至少知道他在寻找什么：文本的原意。通常（甚至，我敢说经常）这很容易识别并且易于应用。有时（尽管并非通常）对原始含义的理解存在不一致；有时，原始含义如何应用于新的和不可预见的现象会出现不一致。例如，第一修正案如何保证“言论自由”适用于修正案创建时不存在的新技术领域。例如转播车或政府许可的无线电视。在这些新领域，最高法院必须遵循第一修正案所规划的轨迹，即决定修正案实际上提供了什么。毫无疑问，这项工作没有固定的公式，需要主观判断。
但与宪政发展理论的不确定性相比，在确定其本意并将其应用于现代社会时所产生的不确定性就显得苍白无力了。曾经被禁止的法律现在被取消了，曾经被允许的法律现在被禁止了。这些变化的秘密是未知的、不可知的。原旨主义者（即使他不知道所有答案）至少知道其中的许多答案。例如，对抗条款要求面对面的会议。从发展主义的角度来看，每个问题都可以讨论，每一天都是新的。至少三名最高法院法官坚持认为死刑违宪，尽管宪法明确规定了死刑的适用。宪法第五修正案和第十四修正案的正当程序条款规定，未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命；宪法第五修正案的大陪审团条款规定，未经大陪审团起诉，任何人不得受到起诉。判处死刑。但这些并没有什么用。根据宪政发展理论，死刑可以违宪，而死刑是否违宪的问题（死刑是否违宪）则由每位大法官来决定（虽然我看不到任何标准）。
作为分析的最终结论，在无数的可能性中，发展主义者在决定宪法的发展时遵循哪种原则可能并不重要。无论他主张什么，最终制定的宪法将按照大多数人的意愿制定。人们愿意让九位大法官解释宪法，只要人们相信这（就像解释法规一样）基本上是大法官的工作，仔细审查文本，文本的历史，文本的传统理解，司法但是，如果人们开始相信宪法不像其他法律文本，这将意味着（宪法）不再具有它所表达的或传统理解下的含义，而是按照“不断发展的合理性标准”和礼义”。 ”应该有这个意思。届时，人们对宪法解释人员的要求将不再是公正、合理和专业的法律素质。更具体地说，他们将寻找在进化标准上与他们一致以及在宪法应该是什么方面与他们一致的法官。
在我看来，这就是我们现在要去的地方，甚至是我们已经到达的地方。七十五年前，我们如此坚信一部有着坚实基础的宪法，以至于我们通过第十九修正案赋予妇女投票权。尽管宪法保证法律下的平等保护，但这场斗争并没有在法庭上进行，很少有人认为它可能会成为一场法庭斗争。该条款自1920 年通过以来并不保证平等的投票权，但允许不仅根据年龄、而且根据财产和性别给予差别待遇。谁能怀疑，如果事情拖到今天，《宪法》可能不会以修正案的形式被修改，而法院将成为改革的选定实施者？美国人民开始相信一部正在发展的宪法，一部“不断变化的”文本，其含义取决于其当时的预期含义。与这一转变相关的，必然会出现联邦法官选任方面的新情况，即根据对一系列宪法发展的看法来选任法官。如果法院再次可以自由地重写宪法，他们将这样做，使之成为多数人所希望的样子，而法官的选拔和任命过程将在其中发挥重要作用。当然，这将是《权利法案》的终结，因为它的含义恰恰取决于它所针对的对象：大多数。我们试图让宪法在任何时候都无所不能，结果是宪法一事无成。
